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与此相反，民主制度将人权的不可分割性上升为原则，这是权力分开的必然结果。

然而，正是要在这段历程中坚持对真实的不断追寻，才是构建宪政国家的必由之路。但在认识到这个问题之后，施密特却并没有在制宪权的理论中给出有效的解决方案。

在个体以人民中的一员这个身份参与到交往程序中的时候，他们的能力中最具有决定性的一项就是对文化的把握能力。伊拉克也许只是一个冷战后的局部战场，但是它却成为一个醒目的政治地标，提醒人们重新审视立宪主义国家构建的根本规则：掌权者必须根据文化认同获得人民的权威认同，而不是根据拥有权力这个事实本身。此时，国家因为产生于社会，所以它是以社会的边界为边界的，它正是文化认同在界定人民时构建起来的。那是我们的真实欲望——因此，所需的一切，就是人民一个机会，把他们从强加其身的束缚中解放出来，于是他们就会加入到我们的意识形态梦想之中。当代立宪主义理念是以个体为本位的，人民这个概念的集合属性并不是要消灭个体，而是个体借人民这个集合发展其自由和权利。

不过，从当代立宪主义国家的构建实践看来，民族在当代更容易引起民族国家和政治国家的混淆，用民族来表示主体，恐怕有过于狭窄之嫌，很难概括所有的国家现象：一方面，除了民族国家这种存在之外，还有伊斯兰世界的宗教国家。此间由产生到确定，必须凭借具体的掌权者来组织人民行使制宪权，权力由人民转移到掌权者④手中，就造成了权力所有者和行使者的分离，掌权者表达的意志决断并不一定真实代表人民意志，由此产生了制宪权主体可能被僭越的危险。逐步以治世的科学取代民情的经验，以对民主的真正利益的认识取代其盲目的本能。

省略的理由根本在于，即使承认多数决并非一种完美的决策方式，把它与多数人暴政区分开来仍然是有价值的，毕竟在一个多元化的社会中，由于任何政治制度之下总有些利益有待改善，多数决仍不失为一个较佳选择，而多数人暴政却是明显不能容忍的。英国没有像美国那样明显的违宪审查机制，但它的两院制替代性地达到了后者由违宪审查获得的效果。[14]他在另一个场合也指出，宪法有两个重叠的功能：一是保护个人权利，一是为如果多数派当政便会实施的某些政治变革设置障碍，这后一种功能可以通过下列方式实现：宣布特定的政治变革违宪。使民主的政策适合时间和地点，并根据环境和人事修正政策。

如有可能，重新唤起民主的宗教信仰。他力图将宪法安排解释为一个政治反托拉斯机制。

[21]根据这些理解，司法审查旨在为产生争议的政策提供一个新的视角。本文试图说明，不能因为少数派在多数决程序中诉求落空就斥之为多数人暴政，宪法权利是一个重要的制度性区分标准，当多数决的对象不涉及宪法权利时它是正当的，当用多数决程序剥夺宪法权利时才构成多数人暴政。[⑤]这方面最为全面而有说服力的讨论，可参见蔡定剑：《重论民主或为民主辩护——对当前反民主理论的回答》，《中外法学》2007年第3期。人们在经济利益上的差别大多可以诉诸于协商妥协、多数决甚至肮脏交易来解决，这类事务构成了日常政治决策的主要内容，诸如遗产税数额的小幅变动、社会保障水准的起伏、对公共教育的财政拨款数额多少，等等。

追求民主与宪法约束的平衡，才是美国立宪的中心特征。虔诚的摩门教徒不太可能被天主教徒说服而改变信仰，反之亦然。全球范围内司法权的扩张所反映的是民主的加强，而非像一些分析者说的是在反对多数决民主。正是它们区分了保守派与自由派的边界，但政治过程的有效性不会受到挑战。

这里有三个相关问题需要厘清：第一，如何理解多数决中被忽视的少数利益？在日常政治过程中，多数决必然意味着少数人的诉求受到抑制，但这不是多数人暴政。作为一种折中，多数决能兼顾集体行动的效率和公平价值，因此是最为可能的一般性方式。

汤姆·金斯伯格（Tom Ginsberg）对上述国家和地区的研究表明，违宪审查成了竞争性政治体制下政党谋求安全的保险模式：作为挑战政府行为的一个备选场合，司法审查为预期在宪法较量中选举失利的党派提供了一种保险形式。这种犬儒主义态度必然导致对民主价值和宪法约束的双重拒绝。

这种暗合也指示了一种危险的学术倾向：只有从根本上拒绝多数决或否认其经验存在，才能遏制多数人暴政。其次，宪法权利是脆弱的。全体一致无疑最具正当性——它尊重所有人的意见，但会招致道德风险和决策困难：最后的一个反对者有机会敲诈所有其他人，决策不是无法做出，就是效率低下。从这一角度也可以发现，把纳粹暴行归于多数决是偏狭的，纳粹根本就不承认自由选举和表达自由。这也使得政治思想家们致力于思考如何克服民主社会的暴政问题。2002年孙志刚案发生以后，违宪审查制度似乎成了保障公民权利的救命稻草和不二法门，然而，它至今没有取得任何实质性地进展，这不是因为思想界对这一制度的理论价值和历史成就缺乏共识，而是忽视了多数决这一基本条件。

多数决忽视利益的所属者，它关心决策事项本身，而且多数会随着事项的变化而变得不确定，既不存在固定的多数，也不存在固定的少数，而人们所能平等参与决策的事项越多，多数与少数的身份可能越不确定，它是反等级制的。卡斯·孙斯坦（Cass Sustain）也就此认为，把某些问题从政治议程中剔除出来的决定可以说是保护民主政治而不是损害民主政治的手段之一，通过削弱一些富有争议问题的力量以达到保护的目的，因为这些问题会滋生党派斗争、不稳定因素、冲动行为、混乱局面、僵持局面、集体行为问题、目光短浅、策略行为，或强烈而又无法克服的敌对情绪，以致最终危及政府程序本身。

麦迪逊说，在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会防止统治者的压迫，而且要保护一部分社会反对另一部分的不公。[11]Samuel P. Huntington, Will more countries become democratic?, Political Science Quarterly, vol.99, no.2(summer, 1984), p.208.[12][美]孙斯坦：《设计民主：论宪法的作用》，法律出版社2006年版，第119页。

同为学术讨论，孔多塞悖论、阿罗不可能性定理等非政治性的和技术性的挑战成了理解多数决的唯一路径，它直接造成了多数决与多数人暴政这两个概念的学术短路。[②]它从来就是少数人统治多数人，不但不值得推崇，甚至认为民主化是祸国殃民的选择[③]。

愤怒的社会心理也遵循着能量守恒的定律，它总得以某种方式表达出来，只有当制度性的民意表达受阻时，它才会假借激情的形式出现。[17]Joseph Schumpeter, Capitalism, Socialism, and Democracy，Happer and Row, 1962, p.291.[18]汉密尔顿等：《联邦党人文集》第47篇，第246页。但如果有三十种，他们就能和平相处。转引自《美国革命的激进主义》，第6页。

在民主社会，对多数人暴政的讨论要么旨在使多数决程序更加健康，要么是纯粹技术性的，而不是怀疑其根本价值。正像乔·埃尔斯特（Jon Elster）所指说的，宪政指的是对多数派决策的一些限制，更具体地说，指的是那些在某种意义上自我施加的限制。

促使立宪主义观念发展的动力不是民主太少而是太多。参见潘维：《法治与民主迷信》，香港社会科学出版有限公司2003年5月版，第4页。

[20]他们主张，民主归根结底是关于审议和论辩的制度，宪法的功能既在于为论辩划定界限，也在于促进论辩。一个多元的社会如果没有多数决，就不会形成正当而有效的集体行动。

[①] 2004年12月27日潘维教授在中山大学当代中国政治改革议题学术对话会的发言。[⑦]这并未背离日常生活的经验。[⑧]如果宪法先于并高于政府，宪法权利也就获得了同样的地位，可以发挥对立法和决策的评价基准作用。据此，就连最尊重公意的卢梭也不得不退而求其次，放弃全体一致决定而接受多数（或绝对多数）规则。

分歧和公共决策的灵活性显示了社会主流需求的变动，其之所以能够被容忍，是因为它们不会损及宪法权利。多数决需要的是加以规范而不是否定。

第二部分讨论了宪法权利的三个特征——重要性、脆弱性和投票失灵，这些特征把多数决与多数人暴政区分开来。以司法审查为例，它是反多数的（counter-majority）[19]，但并不是反民主的。

这一属性可以解释两个重要的宪法现象：以司法独立为前提的违宪审查制度什么能够起作用，以及为什么宪法权利的范围不可以太宽。党派偏见之所以为宪政体制所容忍，也恰恰在于它们对政治和经济情势的变化保持了敏感的回应，这种敏感是一个责任制政府的必要品质。